El passat 29 de juny es va publicar el Real Decret Llei 5/2023 pel qual s’adopten i prorroguen determinades mesures entre les quals hi ha les modificacions estructurals de les societats mercantils, internes i transfrontereres, en relació amb la transformació, fusió i cessió de l’actiu i el passiu. Aquest nou Real Decret Llei deroga íntegrament la Llei 3/2009 (LME) sobre modificacions estructurals de les societats mercantils.
– DISPOSICIONS COMUNS
La diferència principal respecte a la Llei 3/2009 radica en que aquest nou Real Decret Llei contempla un règim general aplicables a totes les modificacions estructurals aglutinant totes aquelles mencions que eren comuns a la LME respecte a les operacions de modificació estructural, introduint a més a més tota una sèrie de novetats entre les que destaquen:
- Projecte de modificació estructural: l’elaboració d’un projecte de modificació estructural esdevindrà necessari per a totes les operacions de modificació estructural, incloent també la transformació.
- Informe d’administradors: s’haurà d’incloure una secció destinada als sòcies i una altra per a treballadors i es podrà emetre conjuntament com un únic informe o bé de forma separada cadascuna de les seccions. No obstant, si així ho acorden els socis de les societats participants, no serà necessari que s’emeti la seva secció de l’informe.
- Informe d’un expert independent: caldrà incorporar l’opinió d’un expert sobre l’adequació de la compensació en efectiu oferta als socis que disposin del seu dret a alinear les seves accions o participacions. A més, a petició dels administradors, podrà contenir una valoració sobre les garanties ofertes, en el seu cas, als creditors.
Com a norma general, l’informe de l’expert serà necessari en totes les operacions de modificació estructural però, no obstant, hi ha una sèrie de pressupòsits en què no resultarà necessari o bé requerirà matisos:
o En cessions globals d’actiu i passiu serà facultatiu.
o En les transformacions només serà preceptiu per les transformacions en Societat Anònima o en Societat Comanditaria per accions i l’únic objecte serà la valoració d’aportacions no dineràries.
o En fusions i escissions transfrontereres se’n podrà prescindir si així ho acorden tots els socis de la societat.
- Publicitat preparatòria: els administradors hauran de publicar a la pàgina web de la societat o, en cas de no tenir-ne, dipositar al Registre Mercantil:
o El projecte de modificació estructural
o Un anunci informant als socis, creditors i representants dels treballadors o, de no tenir-ne, als treballadors, de que puguin presentar a la societat observacions relatives al projecte.
o L’informe d’expert independent, quan procedeixi, excloent la informació confidencial que contingui.
No es requerirà aquesta publicació quan l’acord s’hagi adoptat en una Junta universal i per unanimitat.
- Protecció als socis:
o Dret a alinear les accions o participacions: desapareix el reconeixement exprés del dret de separació i en el seu lloc s’acull una variant del mateix, reconeixent als socis que votin en contra de l’acord de modificació estructural el dret a alinear les accions o participacions en els casos de transformació interna (nacionals), fusió per absorció de societat participada al 90%, sempre que no s’elaborin informes d’administrador i experts, i en les operacions transfrontereres quan els socis quedin sotmesos a una llei estrangera. D
o Impugnació de la relació de canvi: es manté la possibilitat de que els socis impugnin la relació de canvi establerta en les fusions i escissions, sempre que no hagin votat a favor de l’aprovació de l’acord de fusió o no tinguin dret a vot. Aquest dret s’haurà de fer valer davant el Jutjat Mercantil, en lloc de davant del Registrador Mercantil.
- Protecció pels creditors: desapareix el dret d’oposició en les fusions i escissions i es substitueix per un sistema de garanties adequades que es reflecteix en diverses fases del procediment:
o En el projecte de modificació estructural, els administradors hauran d’esmentar si l’operació té implicacions per als creditors i, en el seu cas, tota garantia personal o real que se’ls ofereixi.
o Els administradors publicaran un anunci informant als creditors que poden presentar observacions relatives al projecte de modificació estructural
o Si demostren que la satisfacció dels seus crèdits està en risc i que no han obtingut les garanties adequades de la societat, els creditors podran obtenir garanties complementaries. Es presumirà que aquestes són suficients quan, existint l’informe d’un expert, aquest es pronuncií sobre les garanties considerant-les adequades.
o En els supòsits d’escissió es manté el règim de responsabilitat solidaria amb la particularitat de que la responsabilitat d’aquesta última queda limitada a l’import dels actius nets que romanen en ella.
– MODIFICACIONS ESTRUCTURALS INTERNES
Les novetats que introdueix la nova normativa en el marc de les operacions de modificacions estructurals internes són:
- Fusions especials: dins dels supòsits assimilats a l’absorció de societats íntegrament participades, s’inclou aquell en què els socis tenen una participació idèntica en totes les societats que es fusionen.
- Fusió palanquejada: Ja no serà necessari que, en el cas de fusions posteriors a l’adquisició d’una societat amb endeutament, l’informe d’experts sobre el projecte determini si existeix assistència financera.
- Segregació: Quan la segregació es dugui a terme mitjançant la creació de noves societats o bé en favor de societats íntegrament participades, no serà precís informe dels administradors ni de cap expert independent.
Les modificacions incorporades en els supòsits anteriorment esmentats relatius a la responsabilitat en el supòsit d’escissió, les fusions especials i la segregació, totes elles nacionals, tenen com a objectiu unificar el regim establert a la Directiva de mobilitat per a les modificacions estructurals transfrontereres.
– MODIFICACIONS ESTRUCTURALS TRANSFRONTERERES
Una de les principals novetats d’aquest Real Decret Llei és l’ampliació de l’abast de l’antiga LME, ja que regula les modificacions estructurals transfrontereres intraeuropees i extraeuropees:
- Transformació de societats de capital constituïdes en algun Estat membre de l’espai econòmic europeu (intraeuropees) o fora d’ell (extraeuropees) en societats subjectes al Dret espanyol i viceversa.
- Les fusions escissions i cessions globals d’actiu i passiu de societats de capital constituïdes en un Estat membre de l’espai econòmic europeu, quan intervenint al menys dues d’elles subjectes a la legislació d’Estats membres diferents, una d’elles estigui subjecte a la legislació espanyola.
- Les fusions, escissions i cessions globals d’actiu i passiu en què intervinguin societats de capital constituïdes en un Estat que no formi part de l’espai econòmics europeu i una o varies societats subjectes a la legislació espanyola.
El règim general aplicable a les societats espanyoles que participin en modificacions estructurals transfrontereres és el règim general previst al Real Decret Llei per les modificacions estructurals internes, sense perjudici de les disposicions especifiques aplicables en cada cas. En síntesi, la nova regulació normativa estableix l’obligació general de complir amb la legislació de l’Estat d’origen, en la mesura en la que resulta d’aplicació a la societat “participant” abans de la transformació, fusió, escissió o cessió global. Així mateix, de complir amb la legislació de l’Estat de destí, en la mesura en què és la llei a la que queda subjecte la societat resultant.
No obstant, s’incorpora la figura del “certificat previ” com a instrument que controla el compliment de totes les condicions i formalitats necessàries, acreditant la legalitat de l’operació en allò que pertoca a les parts del procediment que estiguin subjectes al Dret espanyol. El certificat previ serà admès (en el cas d’Espanya) pel Registrador Mercantil en el termini de tres mesos, encara que podrà endarrerir-se en cas de que la complexitat de l’operació ho justifiqui. Aquest retard pel qual no s’estableix un termini màxim, és diferent de la pròrroga de tres mesos que es concedeix en el cas de que el Registrador Mercantil tingués sospites fonamentades de que l’operació es realitza amb diversos fins abusius o fraudulents. En aquests casos, el Registrador Mercantil podrà també endarrerir els terminis aplicables sense que s’hagi estipulat tampoc cap termini màxim. No obstant, qualsevol retard que es produeixi en els terminis establerts, haurà de ser notificat a la societat indicant els motius que l’han causat. Si s’arribés a constatar de manera clara que l’operació que s’està duent a terme amb finalitat abusives, fraudulentes o amb intenció delictiva, el Registrador mercantil podrà denegar l’emissió del certificat previ i la societat podrà recórrer aquesta decisió davant del Jutjat Mercantil.
El certificat previ també serà exigible a les societats espanyoles que participen en les modificacions estructurals amb societats constituïdes en Estats que no formen part de l’espai econòmic europeu.
En realitat, no resulta una figura del tot desconeguda perquè ja teníem precedents de certificats previs a la LME amb la “certificació prèvia a la fusió”, per als casos de les fusions transfrontereres intracomunitàries, i la “certificació prèvia al trasllat”, en el cas de l’antic trasllat internacional del domicili social, que emetia el Registrador mercantil en vista de les dades obrants al Registre i en l’escriptura presentada, certificant la correcta realització dels actes i tràmits previs a cada operació.
En el marc de les modificacions estructurals transfrontereres, les principals novetats, en quant a la protecció dels socis i als creditors, són les següents:
- Protecció dels socis: en tots aquells casos en que una societat espanyola hagi de quedar sotmesa a una llei estrangera, els socis podran alienar les seves accions o participacions sempre que hagin votat en contra de l’aprovació del corresponent projecte de modificació estructural.
Els socis de les societats espanyoles que es fusionin o de la societat espanyola que s’escindeixi que no tinguin o no hagin exercitat el dret a alinear les seves accions o participacions, però considerin que la relació de canvi no és adequada, podran impugnar-la i reclamar un pagament efectiu.
- Protecció dels creditors: sempre que un creditor hagi manifestat la seva disconformitat amb les garanties ofertes per la societat i, en el seu cas, hagi presentat demanda judicial, en deixarà constància al certificat previ.
En els casos de transformació transfronterera, els creditors podran demandar a la societat davant dels tribunals del domicili social que aquesta mantenia a l’Estat d’origen durant els dos anys posteriors a que la transformació hagi tingut efecte.
Cal ressenyar que les modificacions transfrontereres extraeuropees no formen part de l’àmbit d’aplicació de la Directiva de mobilitat, fet pel qual s’han incorporat unilateralment pel legislador espanyol aprofitant la conjuntura normativa. La seva regulació segueix la mateixa estructura que la de les operacions intraeuropees, amb algunes excepcions. Per exemple no poden beneficiar-se de la interconnexió entre els Registres Mercantils, fet pel qual les notificacions hauran de dur-se a terme segons les pràctiques de cooperació registral internacional.
Aquest nou Real Decret Llei entrarà en vigor en els 30 dies següents a la seva publicació, és a dir, el pròxim 29 de juliol de 2023. No obstant, per a les modificacions estructurals el projecte de les quals hagin estat aprovats per les societats implicades amb anterioritat a l’entrada en vigor del Real Decret Llei, seguirà resultant d’aplicació el règim anterior, és a dir la LME.
